Corte Suprema USA in guerra contro Joe Biden

 

Corte Suprema USA in guerra contro Joe Biden

Uno degli ultimi atti del giudice Antonin Scalia è stato quello di colpire il piano del presidente Obama per evitare la crisi climatica.

Questo saggio è tratto dal libro dell'autore, The Agenda: How a Republican Supreme Court Is Reshaping America.


Il 9 febbraio 2016 - l'ultimo martedì della vita di Scalia - la Corte Suprema ha emesso un ordine inaspettato che annunciava una sospensione delle regole dell'Environmental Protection Agency sulle emissioni di carbonio per molte centrali elettriche. Il voto è stato 5-4, lungo le linee di partito, con Scalia che si è unito ai suoi colleghi conservatori nella maggioranza.


I regolamenti ambientali bloccati da quest'ordine erano comunemente noti come Clean Power Plan, ed erano lo sforzo più ambizioso dell'amministrazione Obama per combattere il cambiamento climatico. Se il Clean Power Plan fosse entrato in vigore, l'EPA aveva previsto che entro il 2030 avrebbe ridotto le emissioni complessive di biossido di carbonio delle centrali elettriche del 32% rispetto a quelle del 2005.


Ma il Clean Power Plan non è mai entrato in vigore. Anche se l'ordine della Corte Suprema che fermava il piano era temporaneo, la vittoria di Donald Trump nel 2016 ha assicurato che non sarebbe stato ripreso. Anche se l'amministrazione Trump non avesse sostituito questa politica dell'era Obama con una regola significativamente più debole, la nomina di Neil Gorsuch per riempire il posto vacante di Scalia ha segnalato che la Corte Suprema sarebbe stata molto probabile per abbattere il Clean Power Plan in modo permanente se ne avesse avuto la possibilità.


Il problema per i democratici è che la sconfitta legale del Clean Power Plan non è probabilmente un caso isolato. Questa lotta sul potere del governo federale di affrontare una catastrofe che si muove lentamente è solo una battaglia in una guerra a più fronti sul potere delle agenzie federali di regolare. Come Stephen Bannon, allora capo stratega della Casa Bianca, disse alla Conservative Political Action Conference un mese dopo l'insediamento di Trump, uno degli obiettivi primari dell'amministrazione Trump sarebbe stata la "decostruzione dello stato amministrativo".


Il presidente Ronald Reagan parla con l'allora candidato alla Corte Suprema Antonin Scalia nello Studio Ovale, nel 1986 circa.
Il presidente Ronald Reagan parla con l'allora candidato alla Corte Suprema Antonin Scalia nello Studio Ovale, nel 1986 circa.


Entra la Corte Roberts, fortificata dalle nomine di Trump. Con sei giudici conservatori, la Corte ha i voti necessari per rendere l'obiettivo di Bannon una realtà - e almeno cinque membri della Corte Suprema hanno già approvato un piano per cancellare gran parte dell'autorità del ramo esecutivo.


Non è sempre stato così. Alla fine degli anni '80, il giudice Scalia era uno dei più strenui difensori della Corte di uno stato amministrativo forte. I presidenti Ronald Reagan e George H.W. Bush hanno consegnato tre vittorie schiaccianti di fila ai repubblicani, e il GOP era all'apice della sua capacità di ottenere il potere alla vecchia maniera - vincendo le elezioni.


Così i conservatori hanno beneficiato delle decisioni dei tribunali che hanno dato alle amministrazioni Reagan e Bush un ampio margine di manovra per impostare la politica federale. Entrambe le amministrazioni potevano usare questo margine di manovra per deregolamentare.


Il presidente George W. Bush e l'allora giudice della corte d'appello federale John Roberts nel 2005.
Il presidente George W. Bush e l'allora giudice della corte d'appello federale John Roberts nel 2005.

Ma l'approccio della destra alle agenzie federali è cambiato drasticamente durante l'amministrazione Obama. Con la presa del GOP sulla presidenza che andava scemando nello stesso momento in cui avevano una salda presa sul potere giudiziario, i conservatori avevano un ovvio interesse ad aumentare il potere della magistratura di abbattere nuove regole spinte dalle agenzie federali. Dal secondo mandato di Obama, la convention nazionale degli avvocati della Federalist Society conservatrice è diventata una vetrina di proposte per decostruire lo stato amministrativo.


Tutto questo è culminato nell'opinione del giudice Neil Gorsuch in Gundy contro gli Stati Uniti (2019), che ha chiesto nuovi severi limiti alle agenzie federali - e alla magistratura di abbattere molti regolamenti federali come incostituzionali. Anche se l'opinione di Gorsuch era un dissenso - cioè, non aveva ancora una maggioranza per esso - cinque giudici ora sulla Corte hanno ampiamente approvato il suo quadro, che si basa su un principio giuridico conservatore noto come "non delega".


In altre parole, potrebbe essere solo una questione di tempo prima che la Corte cominci a colpire i regolamenti dell'amministrazione Biden che si basano su argomenti legali che sarebbero stati trattati come sciocchezze solo un decennio fa.


Almeno dall'amministrazione Franklin Roosevelt, le agenzie federali hanno avuto un'ampia latitudine per implementare le politiche su cui il presidente ha fatto campagna. E i regolamenti avviati dalle agenzie rispondono a domande importanti come chi ha accesso all'assistenza sanitaria, quanto sono pagati i lavoratori per il loro lavoro, e una vasta gamma di questioni ambientali che vanno ben oltre il Clean Power Plan.


Quindi, non importa quale sia la questione che vi sta a cuore, c'è probabilmente un regolamento federale che modella l'approccio della nazione a quella questione. Se la Corte Suprema spoglia il governo di gran parte del suo potere di promulgare questi regolamenti, potrebbe effettivamente macinare la presidenza Biden - per non parlare dello smantellamento di gran parte del diritto americano.


La regolamentazione federale, spiegata

Prima di capire come la Corte Suprema potrebbe rifare l'equilibrio di potere tra l'esecutivo e il giudiziario, è importante capire cosa significa per un'agenzia federale regolare.


Come regola generale, il Congresso può regolare le imprese in due modi.


L'approccio più diretto è semplicemente ordinare alle industrie di condurre i loro affari in un certo modo. Così, se il Congresso vuole ridurre certe emissioni inquinanti, potrebbe emanare una legge che ordina alle centrali elettriche di usare una particolare tecnologia che riduce le emissioni.


Ma il Congresso è un organo che si muove lentamente e le leggi federali sono difficili da emendare. Se, negli anni '70, il Congresso avesse ordinato alle centrali elettriche di usare la migliore tecnologia di riduzione delle emissioni che esisteva all'epoca, avrebbe potuto potenzialmente bloccare queste centrali nell'uso di una tecnologia obsoleta che è di gran lunga inferiore alla tecnologia disponibile ora. Come minimo, il Congresso avrebbe faticato a stare al passo con i nuovi sviluppi e ad aggiornare questa legge man mano che venivano inventati nuovi metodi di riduzione delle emissioni.


Per questo motivo, il Congresso può anche regolare le imprese in un secondo modo. Può approvare una legge che stabilisce un'ampia politica federale ma lascia i dettagli di come implementare quella politica a un'agenzia federale. Spesso, tale delega significa dare a quell'agenzia una discreta quantità di autorità per determinare come operano le imprese, a patto che l'agenzia usi questa autorità per portare avanti l'obiettivo politico promulgato dal Congresso.


Quando il Congresso ha scritto il Clean Air Act, per esempio, ha fatto in modo che le regole che governano le centrali elettriche potessero evolvere con il miglioramento della tecnologia. Secondo questa legge, le centrali elettriche devono aggiornare i loro sistemi di riduzione delle emissioni per assicurare che raggiungano lo stesso "grado di limitazione delle emissioni ottenibile attraverso l'applicazione del miglior sistema di riduzione delle emissioni" che esiste attualmente, tenendo conto anche di fattori come il costo.


Il Congresso ha anche dato il compito di capire quale sia il "miglior sistema di riduzione delle emissioni" in ogni particolare momento all'amministratore dell'EPA. In pratica, ciò significa che i dipendenti dell'EPA, esperti di regolamentazione ambientale e dell'industria energetica, studieranno quale nuova tecnologia è disponibile e aggiorneranno le regole che governano le centrali elettriche man mano che questa tecnologia si evolve.


E questo è esattamente ciò che l'EPA ha fatto quando ha creato il Clean Power Plan. L'EPA ha determinato che, per raggiungere il "miglior sistema di riduzione delle emissioni", almeno alcune compagnie energetiche avrebbero dovuto passare da una produzione di elettricità a carbone abbastanza sporca a metodi più puliti come il gas naturale, o a metodi rinnovabili che non comportano alcuna emissione.


Regole come questa, che sono promulgate da un'agenzia federale in base a una legge federale che permette loro di farlo, sono note come "regolamenti". Quando Bannon parlava di decostruire lo stato amministrativo, o quando la Federalist Society metteva in mostra le proposte per diminuire l'autorità del ramo esecutivo, una delle principali spinte di quel progetto prevedeva di spogliare le agenzie di gran parte della loro capacità di regolamentare.


Idealmente, leggi come il Clean Air Act rendono possibile una legislazione complessa senza dover sacrificare la responsabilità democratica. La regolamentazione permette alle nostre leggi di essere sia democratiche che dinamiche. Tali leggi sono democratiche perché gli obiettivi della politica federale - obiettivi come assicurare che le centrali elettriche usino la migliore tecnologia di riduzione delle emissioni disponibile - sono ancora fissati dai rappresentanti eletti dal popolo al Congresso. Ma sono dinamiche perché permettono alle regole federali di essere aggiornate senza richiedere al Congresso di emanare una nuova legge ogni volta che viene sviluppata una nuova innovazione.


Eppure, nonostante questi vantaggi, l'idea stessa che il Congresso dovrebbe essere libero di delegare il potere in questo modo ha molti nemici all'interno del movimento giuridico conservatore. In un parere del 2016, per esempio, l'allora giudice Gorsuch scrisse che due decisioni fondamentali della Corte Suprema che preservano la capacità delle agenzie di regolamentare "permettono alle burocrazie esecutive di inghiottire enormi quantità di potere giudiziario e legislativo di base e concentrano il potere federale in un modo che sembra più che un po' difficile da far quadrare con la Costituzione del disegno dei framers".


Dopo la sua elevazione alla Corte Suprema, Gorsuch ha chiesto nuovi severi limiti al potere di regolamentazione del governo federale nella sua opinione su Gundy. E da allora, cinque membri della maggioranza di nomina repubblicana della Corte hanno segnalato, anche se in due casi diversi, che sono d'accordo con i piani di Gorsuch per limitare il potere delle agenzie.

Il giudice Neil Gorsuch fa un breve commento dopo l'annuncio della sua nomina alla Corte Suprema il 31 gennaio 2017.
Il giudice Neil Gorsuch fa un breve commento dopo l'annuncio della sua nomina alla Corte Suprema il 31 gennaio 2017. 

Gorsuch e i suoi alleati non considerano semplicemente indesiderabile il potere del Congresso di delegare l'autorità di regolamentazione alle agenzie. Vedono le ampie deleghe di potere come incoerenti con la Costituzione stessa. E la loro visione ristretta del potere federale ha profonde implicazioni per i lavoratori, i consumatori, i pazienti e l'ambiente.


Il futuro della regolamentazione federale

C'è un nome per questa visione che Gorsuch e i conservatori della Corte stanno invocando: "non delega".


La non delega è l'idea largamente defunta che la Costituzione pone limiti rigorosi alla capacità del Congresso di delegare il potere alle agenzie federali. Anche se la Corte Suprema ha brevemente esercitato la dottrina della non delega per colpire le politiche del New Deal che hanno dato una quantità semplicemente straordinaria di potere normativo al presidente Roosevelt, questa dottrina è rimasta in gran parte dormiente per generazioni. E le decisioni della Corte prima di Gundy hanno sottolineato quanto i tribunali dovrebbero essere riluttanti a colpire le leggi che permettono alle agenzie di regolamentare.


Precedenti di lunga data della Corte Suprema sostengono che il Congresso ha un'ampia autorità per delegare il potere. Come la Corte ha spiegato in Mistretta contro gli Stati Uniti (1989), "nella nostra società sempre più complessa, piena di problemi sempre mutevoli e più tecnici, il Congresso semplicemente non può fare il suo lavoro senza una capacità di delegare il potere sotto ampie direttive generali".


Così, ha spiegato la Corte, il Congresso può delegare il potere normativo alle agenzie purché "stabilisca con un atto legislativo un principio intelligibile al quale la persona o il corpo autorizzato a [esercitare l'autorità delegata] è diretto a conformarsi".


Mentre il reaganismo era in ascesa, i giudici conservatori erano spesso i più grandi sostenitori di un'ampia deferenza giudiziaria verso le agenzie federali, spesso giustificando tale deferenza come un modo per mantenere una magistratura non eletta dal minare la democrazia. Come scrisse l'allora giudice Kenneth Starr in un articolo del 1986 sul diritto amministrativo, "in parte perché i giudici federali non sono direttamente responsabili nei confronti di alcun elettorato, credo che abbiano il dovere di esercitare volontariamente il 'judicial restraint'(vincolo giudiziario)".


Ma questi appelli conservatori alla moderazione giudiziaria sono stati da allora sostituiti da audaci richieste di intervento giudiziario contro le agenzie federali, una volta che il reaganismo è svanito e il liberalismo di Obama ha preso piede. Un nuovo approccio conservatore al diritto amministrativo, che cerca di concentrare il potere all'interno di una magistratura dominata da nominati repubblicani, è ora ascendente.


All'inizio di ottobre 2019, solo pochi giorni prima che il giudice Brett Kavanaugh fosse confermato alla Corte Suprema, gli otto giudici rimasti hanno ascoltato Gundy contro gli Stati Uniti (2019), un caso portato da un condannato per reati sessuali che ha sfidato la sua condanna per non essersi registrato come un criminale sessuale quando si è trasferito a New York. Il caso di Herman Gundy andava contro uno statuto federale che permetteva al Dipartimento di Giustizia di determinare quali criminali sessuali, che erano stati condannati prima di una certa data, dovevano registrarsi con i loro governi statali (il Dipartimento di Giustizia ha determinato che tutti i criminali idonei devono registrarsi).


Gorsuch ha usato la sua opinione in Gundy per criticare la regola di lunga data stabilita in casi come Mistretta. Avvertendo che permettere al Congresso di delegare il potere alle agenzie rischia di dare a quelle agenzie "scelte politiche illimitate", Gorsuch ha proposto un nuovo vago limite al potere di delegare del Congresso.


Secondo Gorsuch, le deleghe di potere alle agenzie devono essere abbattute a meno che il Congresso non metta "standard sufficientemente definiti e precisi per permettere al Congresso, ai tribunali e al pubblico di accertare" se la guida del Congresso è stata seguita".


Questo nuovo standard vago è incoerente con la comprensione della Costituzione da parte degli autori. Come spiegato di seguito, i primi legislatori americani - molti dei quali erano le stesse persone che hanno redatto la Costituzione - hanno delegato un enorme potere ai funzionari del ramo esecutivo.


E la regola di Gorsuch consoliderebbe effettivamente un'enorme quantità di potere all'interno del potere giudiziario.


In pratica, quando la Corte Suprema emette uno standard legale vago e aperto come quello che Gorsuch ha articolato nella sua opinione su Gundy, la Corte sta trasferendo il potere a se stessa. Cosa significa per uno statuto essere "sufficientemente definito e preciso" che il pubblico può "accertare se la guida del Congresso è stata seguita"?


La risposta è che i tribunali - e, in ultima analisi, la Corte Suprema - decideranno da soli cosa significa questo linguaggio vago. I tribunali otterranno un nuovo ampio potere di abbattere i regolamenti federali, sulla base del fatto che essi eccedono il potere del Congresso di delegare l'autorità.


In teoria, questo potrebbe significare che i regolamenti federali riceveranno semplicemente un maggior controllo da parte di una magistratura imparziale. Ma, in pratica, la magistratura è buona solo quanto i giudici che la compongono. Se cinque giudici la sostengono, la dottrina della non delega darebbe ad una supermaggioranza repubblicana della Corte Suprema la capacità di porre il veto a quasi tutte le norme emanate da un'amministrazione democratica.

I giudici della Corte Suprema Brett Kavanaugh e Amy Coney Barrett arrivano all'inaugurazione del presidente Joe Biden il 20 gennaio 2021.
I giudici della Corte Suprema Brett Kavanaugh e Amy Coney Barrett arrivano all'inaugurazione del presidente Joe Biden il 20 gennaio 2021.

Va notato che l'opinione di Gorsuch in Gundy era un dissenso - l'opinione era unita solo al presidente della Corte Suprema John Roberts e al giudice Clarence Thomas. Ma i giudici Samuel Alito e Kavanaugh hanno entrambi segnalato in altre opinioni che condividono il desiderio di Gorsuch di far rivivere la dottrina della non delega.


E in Little Sisters v. Pennsylvania (2020), cinque giudici hanno firmato un'opinione del giudice Thomas, che suggerisce fortemente che molte delle disposizioni dell'Affordable Care Act (ACA) che richiedono agli assicuratori sanitari di fornire un livello minimo di copertura ai loro clienti sono incostituzionali sotto la dottrina di non delega.


Little Sisters ha considerato una disposizione dell'ACA che permette a un'agenzia federale di determinare quali forme di "cure preventive e screening" per le donne devono essere coperte senza copay o altri costi di tasca propria dagli assicuratori sanitari. Tra le altre cose, l'agenzia ha determinato che le cure contraccettive devono essere coperte.


Eppure l'opinione di maggioranza di Thomas suggerisce fortemente che questa disposizione dell'Affordable Care Act viola la dottrina della non delega. Egli accusa il Congresso di aver dato "una discrezione virtualmente illimitata per decidere ciò che conta come cure preventive e screening" a un'agenzia federale. La decisione di Thomas getta le basi perché la Corte Suprema possa alla fine abbattere il requisito che gli assicuratori sanitari coprano il controllo delle nascite (ed eventualmente altre disposizioni, formulate in modo simile, dell'Obamacare che richiedono la copertura di vaccinazioni e cure pediatriche).


Infatti, alla fine di febbraio, un giudice federale conservatore del Texas ha citato le Piccole Sorelle per suggerire che più disposizioni dell'ACA potrebbero essere incostituzionali secondo la dottrina della non delega.


E non sarà solo l'ACA. Letteralmente ogni regolamento spinto durante la presidenza Biden, che si occupa di una vasta gamma di questioni, dalla lotta contro il cambiamento climatico alla protezione dei lavoratori, potrebbe essere sottoposto a veto da una Corte Suprema repubblicana sotto questa dottrina.


Gli argomenti costituzionali per la dottrina della non delega sono piuttosto deboli

Questo consolidamento del potere all'interno di una magistratura conservatrice potrebbe accadere nonostante il fatto che la dottrina della non delega poggi sulla più sottile delle canne costituzionali.


La Costituzione dà al Congresso il potere "legislativo", e al presidente e alle varie agenzie federali che rispondono al presidente il potere "esecutivo".


Il potere legislativo, secondo Gorsuch, è il potere di "adottare regole di condotta generalmente applicabili che governano le azioni future delle persone private". E i sostenitori della non delega sostengono che la Costituzione pone limiti rigorosi alla capacità del Congresso di delegare questo potere ad agenzie incaricate semplicemente di eseguire le leggi esistenti.


Spesso i sostenitori della dottrina della non delega citano un passaggio del filosofo politico John Locke, che sosteneva che "il legislativo non può trasferire il potere di fare le leggi a nessun'altra mano; poiché non è che un potere delegato dal popolo, coloro che lo hanno non possono passarlo ad altri".


Ma ci sono molti problemi con questo resoconto della capacità del Congresso di delegare il potere. Per prima cosa, fraintende Locke. Come i professori di diritto Julian Davis Mortenson e Nicholas Bagley notano in un importante articolo, Locke fa una distinzione tra la capacità del legislatore di "trasferire" il potere e un potere "delegato".


Il trasferimento di un potere richiede una "alienazione permanente" - cioè, perché il Congresso "trasferisca" il potere legislativo, dovrebbe rinunciare per sempre a quel potere a qualche altra persona o ente. Ma Locke non ha sollevato alcuna obiezione al fatto che un legislatore deleghi un potere, il che significa che i legislatori possono assegnare la capacità di fare certe regole vincolanti a un'agenzia, a patto che il legislatore mantenga la capacità di riprendersi quel potere.


Infatti, se non altro, la citazione di Locke indebolisce l'argomento della dottrina della non delega perché riconosce che il potere legislativo è già stato delegato una volta - al legislatore stesso. Locke descrive il potere di fare le leggi come "un potere delegato dal popolo". Cioè, è il popolo, non il Congresso o qualche altro organo rappresentativo, che ha il potere intrinseco di fare regole che vincolano l'intera società. Quando la Costituzione ha creato il Congresso, ha delegato il potere del popolo di fare leggi a quel Congresso. E il Congresso può, a sua volta, delegare una parte di quel potere alle agenzie federali.


La storia iniziale del Congresso supporta questa lettura della Costituzione, dato che il primissimo Congresso emanò numerose leggi che davano ampia discrezionalità ad altri funzionari governativi. Permise ai funzionari che supervisionavano il Territorio del Nord-Ovest di "adottare e pubblicare nel distretto le leggi degli Stati originari, penali e civili, che potessero essere necessarie e più adatte alle circostanze del distretto".


E delegò l'intero potere del Congresso di fornire brevetti agli inventori ai funzionari del ramo esecutivo, permettendo al segretario di stato, al segretario della guerra o al procuratore generale di concedere brevetti purché "ritengano l'invenzione o la scoperta sufficientemente utile o importante".


Il Primo Congresso non si limitò a dare ai funzionari del ramo esecutivo il potere di rilasciare licenze che avrebbero permesso ai mercanti di commerciare con le tribù di nativi americani, ma permise anche all'esecutivo di promulgare regolamenti che avrebbero governato i titolari delle licenze "in tutte le cose che riguardano il suddetto commercio e i rapporti."


Il Primo Congresso permise al presidente di identificare i soldati feriti o disabili, e di inserirli nella "lista degli invalidi degli Stati Uniti, al tasso di paga e sotto i regolamenti che saranno diretti dal presidente degli Stati Uniti, per il momento".


E delegò a "qualsiasi tribunale di common law" il potere di concedere la cittadinanza a qualsiasi persona bianca libera che risiedesse nel paese da due anni, a condizione che il tribunale fosse soddisfatto che il nuovo cittadino fosse una "persona di buon carattere".


Quindi, i frammentatori hanno capito che la Costituzione permetteva al Congresso di concedere un'ampia autorità alle agenzie federali, e la posizione delineata dall'opinione di Gorsuch in Gundy e da quella di Thomas in Little Sisters è difficile da far quadrare con questa storia.


Ma nella Corte Suprema degli Stati Uniti, la storia e il testo costituzionale contano poco se un partito ha cinque voti. E la dottrina della non delega quasi certamente ha cinque voti.


Il presidente Biden difficilmente sarà il primo presidente ad affrontare cause legali che sfidano i regolamenti della sua amministrazione. Ma è probabile che sia il primo presidente dai tempi di Roosevelt ad affrontare una magistratura che è così desiderosa di controllare il potere delle agenzie.


Corte Suprema USA in guerra contro Joe Biden

Questo saggio è tratto dal libro dell'autore, The Agenda: How a Republican Supreme Court Is Reshaping America.

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